La clause de non-concurrence empêche un ancien salarié de causer un préjudice à son ex-employeur en exerçant une activité similaire. Cette clause doit obligatoirement figurer dans le contrat de travail.
La convention collective peut inclure une clause de non-concurrence avec certaines exigences en termes de formalisme et d’indemnité minimale. Depuis 2002, cette clause doit respecter quatre conditions pour être légale :
- elle doit être essentielle à la protection des intérêts de l’entreprise,
- limitée dans le temps et l’espace,
- prendre en compte les spécificités de l’emploi du salarié,
- être assortie d’une contrepartie financière non-dérisoire,
Si ces conditions ne sont pas respectées, la clause peut être annulée ou révisée, et le salarié peut être indemnisé pour le préjudice subi. (Cour de cassation, chambre sociale, 10 juillet 2002, n°00-45135 et n°99-43.334 à 99-43.336).
À noter : Les décisions de justice ont un effet rétroactif. Par conséquent, toutes les clauses de non-concurrence signées antérieurement à 2002 et qui ne respectent pas les nouvelles conditions sont considérées comme illicites, sauf si le salarié à signé un avenant à son contrat de travail.
- Nécessité de protection des intérêts légitimes de l’entreprise
- La clause de non-concurrence doit être assortie d’une limitation temporelle et territoriale précise
- Tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié
- Doit être assortie d’une contrepartie pécuniaire
- Sanctions pour non-respect du régime applicable à la clause de non-concurrence
- Levée de la clause de non-concurrence
Nécessité de protection des intérêts légitimes de l'entreprise
Le respect des libertés du salarié est une obligation pour l’employeur, et toute atteinte à ces libertés doit être justifiée par un motif légitime.
La clause de non-concurrence doit être assortie d'une limitation temporelle et territoriale précise
Il est impératif que la clause de non-concurrence ait une durée et un périmètre limités. Une clause de non-concurrence ne peut avoir ni durée ni périmètre indéfinis ou excessifs.
Une clause interdisant au salarié recruté en métropole pour travailler à la Réunion, d’exercer son activité sur l’île pendant 10 mois, est considérée comme valable par la chambre sociale de la Cour de cassation (11 octobre 1990, n°86-45.320).
Tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié
Cette condition exige de l’employeur de prendre en considération les contraintes imposées par la clause au salarié et à sa capacité de retrouver un emploi. Par conséquent, si l’emploi est très spécialisé, la contrepartie doit être élevée, la durée d’application doit être limitée et/ou le champ géographique d’application doit être restreint.
Doit être assortie d’une contrepartie pécuniaire
L’employeur doit verser une indemnité en contrepartie de l’engagement du salarié à ne pas faire concurrence. Si le salarié ne respecte pas la clause, l’employeur peut interrompre le versement de la contrepartie.
La contrepartie financière offerte par l’employeur en échange de l’engagement du salarié à respecter la clause de non-concurrence se doit d’être raisonnable. En effet, si elle est dérisoire, cela équivaut à une absence de contrepartie et peut entraîner la nullité de la clause (arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation, 15 novembre 2006, n°04-46.271). En général, la contrepartie financière est d’au moins un tiers du salaire précédemment perçu par le salarié.
La rémunération de la clause de non-concurrence doit obligatoirement être versée après la rupture du contrat de travail, et non pendant son exécution, pour éviter la nullité de la clause. Si une partie de la contrepartie est versée pendant la relation de travail et le reste à la rupture, le solde risque d’être considéré comme dérisoire par le juge. (Références : Cour de cassation, chambre sociale, 17 novembre 2010, n° 09-42.389 et 22 juin 2011, n°09-71.567).
A noter: La seule possibilité pour que la contrepartie ne soit pas due est celle du décès du salarié (chambre sociale de la Cour de cassation, 29 octobre 2008, n°07-43.093). Le montant de la contrepartie doit donc rester identique et ce, pour toutes les causes de ruptures, en comprenant bien entendu le cas d’un départ à la retraite (chambre sociale de la Cour de cassation, 24 septembre 2008, n°07-40.098). Enfin si le salarié retrouve un emploi, dans le respect de la clause, la contrepartie doit continuer à être versée. (chambre sociale de la Cour de cassation, 19 octobre 2005, n°03-46.592).
Sanctions pour non-respect du régime applicable à la clause de non-concurrence
En cas de non-respect du régime applicable à la clause de non-concurrence, le salarié ne peut pas être sanctionné, mais peut être indemnisé s’il subit un préjudice en respectant une clause de non-concurrence illicite. Si la clause empêche le salarié d’exercer une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle, le juge peut la réviser dans le temps, l’espace ou ses autres modalités (Cour de Cassation, 18 septembre 2002, n°00-42.904).
En l’absence de contrepartie ou si elle est insuffisante, le salarié peut choisir de
- ne pas respecter la clause de non-concurrence,
- réclamer en justice des dommages et intérêts en réparation de son préjudice,
- le paiement de la clause de non-concurrence tout le temps qu’elle a été respectée.
Le juge ne peut toutefois pas augmenter ou réduire le montant de la contrepartie pécuniaire. Il peut uniquement annuler la clause (chambre sociale de la Cour de cassation, 16 mai 2012, n° 11-10.760).
Levée de la clause de non-concurrence
Il est possible pour l’employeur de dispenser le salarié de son obligation de non-concurrence et ainsi de ne pas lui verser la contrepartie pécuniaire. Cependant, pour que cela soit possible, cette option doit être prévue dans le contrat de travail ou la convention collective, à condition que celle-ci soit antérieure à l’embauche et que le salarié en ait pris connaissance.
Si le contrat de travail ou la convention collective ne prévoit pas de renonciation à la clause, l’accord du salarié doit être obtenu par avenant au contrat pour lever la clause de non-concurrence. Dans ce cas, l’employeur doit respecter rigoureusement les délais et les formes prévus par le contrat de travail ou la convention collective. Le délai de renonciation commence à courir à compter de la notification de la rupture, qu’elle soit à l’initiative de l’employeur ou du salarié.
Lorsque le contrat de travail ne prévoit pas de délai, la levée de la clause de non-concurrence ne peut être effectuée qu’au moment du licenciement (Cour de cassation, chambre sociale, 13 juillet 2010, n° 09-41.626). En conséquence, l’employeur lève souvent la clause dans la lettre de licenciement plutôt qu’à la fin du préavis pour éviter tout risque de retard. Toutefois, la renonciation de l’employeur doit être explicite, non-équivoque et précise, et la levée ne peut être faite de manière collective (Cour de cassation, chambre sociale, 23 septembre 2008, n° 07-41.649).
A savoir: Dans le cas où l’employeur renonce à la clause de non-concurrence une fois le délai expiré ou considéré comme excessif, il est tenu de verser une contrepartie au salarié couvrant toute la période de non-concurrence. Cette obligation a été confirmée par la chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 15 mars 2006 (n°03-43.102). Il est donc important que l’employeur prenne en compte les délais prévus par le contrat de travail ou la convention collective avant de renoncer à la clause. Si le délai est dépassé, il ne peut pas y avoir de renonciation unilatérale sans contrepartie financière.
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